廣東省文化和旅游廳關(guān)于文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)的適用規(guī)則

第一條  為了規(guī)范全省各級文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)依法行使行政處罰裁量權(quán)，保護(hù)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例》《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》以及文化和旅游部《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，結(jié)合全省文化市場綜合執(zhí)法工作實際，制定本規(guī)則。

第二條   全省各級文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)行使行政處罰裁量權(quán)，適用本規(guī)則。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第三條  實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序，充分聽取當(dāng)事人的意見，依法保障當(dāng)事人的知情權(quán)、陳述申辯權(quán)和救濟(jì)權(quán)。

第四條  實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，與違法行為管轄地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。

第五條 實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定。

對同一違法行為，可以適用多部法律、法規(guī)、規(guī)章實施行政處罰的，應(yīng)當(dāng)遵循上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法規(guī)則。

作為一般法的上位法與作為特別法的下位法發(fā)生沖突時，適用上位法優(yōu)于下位法規(guī)則。作為舊法的上位法與作為新法的下位法發(fā)生沖突時，適用上位法優(yōu)于下位法規(guī)則。

第六條  同一違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。

當(dāng)事人出于一個違法目的，實施數(shù)個違法行為，數(shù)個違

法行為之間存在手段與目的或原因與結(jié)果牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個法律規(guī)范或法律條文的，選擇其中最重的一個違法行為定性并從重處罰。

第七條  文化市場行政處罰種類：

（一）申誡罰：警告、通報批評；

（二）財產(chǎn)罰：罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；

（三）行為罰：限制開展經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；

（四）資格罰：暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件。

行政處罰種類的輕重按照對相對人權(quán)益影響的大小確定。通常情況下，行政處罰種類由輕到重的位階按申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰排列。

第八條 沒收違法所得、沒收非法財物應(yīng)當(dāng)遵循“先民后行”原則，優(yōu)先保護(hù)善意第三人民事合法權(quán)益。

第九條 相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域法律、法規(guī)規(guī)定沒收違法所得的，按照相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域法律、法規(guī)的規(guī)定沒收違法所得。相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域尚未制定法律、法規(guī)的，直接依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定沒收違法所得。

沒收違法所得按照下列規(guī)則行使：

（一）沒收違法行為人實施違法行為直接獲得的貨幣資金，不包括具體有形物；行政處罰前已繳納稅款的，沒收違法所得時扣除已繳納稅款；

（二）依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對違法所得應(yīng)當(dāng)退賠的，應(yīng)當(dāng)從全部違法所得中扣除退賠額后再沒收；如果無退賠人或者退賠人對違法所得喪失請求權(quán)，沒收全部違法所得；難以確定退賠人或者無法確定退賠額的，先行沒收全部違法所得，退賠人或退賠額確定后按程序申請財政返還；

（三）當(dāng)事人行為中既有違法部分又有合法部分，經(jīng)調(diào)查能夠區(qū)分的，沒收違法所得時扣除合法部分產(chǎn)生的款項；經(jīng)調(diào)查無法區(qū)分的，通知當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提供區(qū)分證據(jù)或按比例計算的依據(jù)，拒絕提供的，可以沒收實施該行為收取的全部款項。

第十條  行政處罰裁量結(jié)果分為不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、一般行政處罰和從重行政處罰五個等級。

第十一條  不予行政處罰是指認(rèn)定當(dāng)事人有違法行為，但免除其行政處罰。

對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過約談教育當(dāng)事人并書面記錄在案。其中，對不滿十四周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教，對精神病人、智力殘疾人應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。

第十二條  減輕行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度以下適用處罰。

減輕行政處罰按照下述規(guī)則行使：

（一）在違法行為所對應(yīng)的一種或幾種處罰種類之外，選擇更輕的處罰種類處罰；

（二）應(yīng)當(dāng)并處時不并處；

（三）應(yīng)當(dāng)先沒收非法財物或違法所得后再作出其他處罰的，沒收非法財物或違法所得后不再處罰；

（四）在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度下限數(shù)額以下處罰。

對適用一般程序的案件擬減輕行政處罰的，文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論后作出決定。

第十三條  從輕行政處罰是指在行政處罰的法定種類或法定幅度內(nèi)選擇較輕的種類或較低的幅度處罰。

從輕行政處罰按照下述規(guī)則行使：

（一）在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較輕的處罰種類處罰；

（二）可以單處也可以并處的，實施單處；

（三）在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇較低幅度處罰。其中：

1.罰款為一定金額倍數(shù)的，按照中間倍數(shù)以下處罰；

2.罰款為一定幅度的數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額與最低罰款數(shù)額之和的40%以下處罰；

3.只規(guī)定最高罰款數(shù)額沒有規(guī)定最低罰款數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額的30％以下處罰；

4.同時具有兩個以上從輕情節(jié)且不具有從重情節(jié)的，按照法定處罰幅度下限處罰。

第十四條  從重行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度內(nèi)選擇較重的種類或較高的幅度處罰。

從重行政處罰按照下述規(guī)則行使：

（一）在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較重的處罰種類處罰；

（二）可以單處也可以并處的，實施并處；

（三）在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇較高幅度處罰。其中：

1.罰款為一定金額倍數(shù)的，按照高于中間倍數(shù)處罰；

2.罰款為一定幅度的數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額與最低罰款數(shù)額之和的60%以上處罰；

3.只規(guī)定最高罰款數(shù)額沒有規(guī)定最低罰款數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額的70％以上處罰；

4.只規(guī)定最低罰款數(shù)額沒有規(guī)定最高罰款數(shù)額的，按照最低罰款數(shù)額的2倍以上5倍以下處罰；

5.同時具有兩個以上從重情節(jié)且不具有從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按照法定處罰幅度上限處罰。

第十五條  一般行政處罰是指介于從輕與從重行政處罰之間的處罰。

當(dāng)事人實施的違法行為沒有不予處罰、減輕、從輕、從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)給予一般行政處罰。

一般行政處罰按照下述規(guī)則行使：

（一）可以單處也可以并處的，實施單處或并處；

（二）在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇中間幅度處罰。其中：

1.罰款為一定金額倍數(shù)的，按照中間倍數(shù)處罰；

2.罰款為一定幅度的數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額與最低罰款數(shù)額之和的40%以上60%以下處罰；

3.只規(guī)定最高罰款數(shù)額沒有規(guī)定最低罰款數(shù)額的，按照最高罰款數(shù)額的30％以上70％以下處罰；

4.只規(guī)定最低罰款數(shù)額沒有規(guī)定最高罰款數(shù)額的，按最低罰款數(shù)額的2倍以下處罰。

（三）對同一違法行為設(shè)定了多種可選擇的包括罰款在內(nèi)的處罰種類的，適用一般數(shù)額的罰款處罰。

第十六條  有下列情形之一的，不予行政處罰：

（一）不滿十四周歲的未成年人有違法行為的；

（二）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（三）當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的（法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定）；

（四）精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時有違法行為的；

（五）除法律另有規(guī)定外，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的；

（六）其他依法不予行政處罰的情形。

初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

第十七條 本規(guī)則第十六條第一款第二項中的輕微違法行為，包括但不限于：

（一）擅自變更經(jīng)營者姓名或名稱、經(jīng)營地址、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)站域名等審批登記事項，從行為發(fā)生之日起至被發(fā)現(xiàn)之日止未滿3個月；

 （二）逾期未按規(guī)定辦理備案手續(xù)；

（三）未將許可證件置于營業(yè)場所明顯位置或未在網(wǎng)頁醒目位置公開許可證件、營業(yè)執(zhí)照等登載的有關(guān)信息或鏈接標(biāo)識以及備案編號等；

（四）未懸掛相關(guān)警示標(biāo)志、禁入或者限入標(biāo)志；

   （五）其他情節(jié)輕微未造成危害后果的違法行為。

對前款中的輕微違法行為，應(yīng)當(dāng)先行責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正；不改正或逾期不改正的，再依法處罰。法律、法規(guī)、規(guī)章明確將責(zé)令改正或限期改正違法行為設(shè)定為行政處罰前置性條件的，必須先行責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為；不改正或逾期不改正的，再依法給予行政處罰。

各地可以基于創(chuàng)造良好營商環(huán)境和包容審慎監(jiān)管需要制定初次和輕微違法行為不罰清單，并定期動態(tài)調(diào)整。

第十八條 主觀過錯包括故意和過失。對于當(dāng)事人提供的證明沒有主觀過錯的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主客觀標(biāo)準(zhǔn)綜合審查判斷：

（一）如果一個具有通常認(rèn)知能力的人處于與當(dāng)事人相同的情形之下對危害結(jié)果的發(fā)生無法預(yù)見也無法避免，可以認(rèn)定沒有過錯，例如當(dāng)事人合理履行了法律、法規(guī)、規(guī)章所要求的各項義務(wù)，但仍然不能避免危害結(jié)果的發(fā)生；

（二）網(wǎng)絡(luò)運營者發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔?，立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向?qū)俚匚幕袌鼍C合執(zhí)法機構(gòu)報告的，可以認(rèn)定沒有過錯；

不得因當(dāng)事人不知曉法律規(guī)定而免除其行政處罰責(zé)任。但是，當(dāng)事人提供證據(jù)證明存在以下情形足以導(dǎo)致違法性認(rèn)識錯誤的，可以根據(jù)具體情況減輕或者免除其處罰：

（一）法律、法規(guī)、規(guī)章本身規(guī)定不明確、相互矛盾；

（二）當(dāng)事人為偏遠(yuǎn)山區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)文盲或者認(rèn)知能力遲鈍的老人；

（三）對政府部門的答復(fù)、行政指導(dǎo)等產(chǎn)生信賴；

（四）對法院連續(xù)穩(wěn)定判決產(chǎn)生信賴；

（五）其他正當(dāng)理由。

涉及淫穢、暴力、恐怖、賭博等違反社會倫理的違法行為，不得因上述例外情形而減輕或免除當(dāng)事人處罰。

第十九條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰：

（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；

（二）主動消除或減輕違法行為危害后果的；

（三）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；

（四）主動供述文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)尚未掌握的違法行為的；

（五）配合文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)查處違法行為有立功表現(xiàn)的，包括但不限于揭發(fā)文化市場重大違法行為、提供查處文化市場其他重大違法行為的關(guān)鍵線索或證據(jù)，并經(jīng)查證屬實的；

（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的其他情形。

第二十條 有下列情形之一的，可以依法從輕或減輕處罰：

（一）違法行為社會危害性較小或尚未造成實際危害后果的；

（二）尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的；

（三）積極配合文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查，如實陳述違法事實并主動提供證據(jù)材料的；

（四）因殘疾或重大疾病等原因生活確有困難的； 

（五）當(dāng)事人有證據(jù)足以證明不存在主觀故意或者重大過失的；

（六）在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；

（七）互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、娛樂場所接納年滿十六周歲不滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源且非在校就讀的未成年人的；

（八）旅游投訴達(dá)成調(diào)解協(xié)議的；

（九）其他依法可以從輕或者減輕行政處罰的。

第二十一條  有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰：

（一）危害國家文化安全和意識形態(tài)安全，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)營秩序的；

（二）在發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生或者社會安全事件期間實施違法行為的；

（三）擾亂公共秩序、妨害公共安全和社會管理，情節(jié)嚴(yán)重，尚未構(gòu)成犯罪的；

（四）共同實施的違法行為中起主要作用或教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的；

（五）經(jīng)執(zhí)法部門通過新聞媒體、發(fā)布公告等方式禁止或告誡后，繼續(xù)實施違法行為的；

（六）責(zé)令改正違法行為后，繼續(xù)實施同一違法行為的；

（七）因同種違法行為一年內(nèi)受到三次及以上行政處罰的；

（八）隱匿、破壞、銷毀、篡改違法行為證據(jù)，或者拒不配合、阻礙、以暴力威脅執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)的；

（九）對證人、舉報人或者執(zhí)法人員打擊報復(fù)的；

（十）違法行為引起群眾強烈反映、引發(fā)群體性事件或者造成其他不良社會影響的；

（十一）違反未成年人保護(hù)相關(guān)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的；

 (十二)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的其他情形。

不得因當(dāng)事人的陳述、申辯而給予更重的處罰。

第二十二條  辦案人員擬作出不予處罰、減輕、從輕、從重處罰建議的，應(yīng)當(dāng)在案件調(diào)查終結(jié)文書中說明理由。

第二十三條  本規(guī)則所稱“以上”包括本數(shù)，“以下”不包括本數(shù)。

第二十四條  本規(guī)則未盡事宜，按照文化和旅游部《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條  本規(guī)則由廣東省文化和旅游廳負(fù)責(zé)解釋。

第二十六條  本規(guī)則有效期五年，自2021年9月20日起實施。原廣東省旅游局2014年8月19日發(fā)布的《廣東省旅游局關(guān)于旅游行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》（粵旅辦〔2014〕74號）、原廣東省文化市場綜合執(zhí)法局2012年4月23日發(fā)布的《廣東省文化市場綜合執(zhí)法局關(guān)于規(guī)范文化市場行政處罰自由裁量權(quán)的暫行規(guī)定》（粵文執(zhí)法〔2012〕41號）同時廢止。